2021年3月26日，笔者认真听了市场监管总局网监司董广谦同志的《<网络交易监督管理办法>解读》授课，受益匪浅，也引发了一些思考，因而动手写了本文，供执法者以及电子商务经营者参考。
2021年3月15日，国家市场监督管理总局令第37号公布了《网络交易监督管理办法》（以下称“37号令”），并将于今年5月1日起施行。不过37号令也并非“全新”，而是根据《电子商务法》等规定对原有规章的修订，从而形成具有监督管理运行实践积淀的行政规范。37号令应该是第一部《电子商务法》的配套规章。
对网络交易的监管，原工商总局早在2010年5月就出台了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（工商总局令第49号），我们按惯例将其称为“49号令”。2014年3月，工商总局修订49号令，公布了现行的《网络交易管理办法》（工商总局60号令）。60号令结合2013年修订的《消费者权益保护法》，加大了网络交易中的消费者权益保护力度，并探索规制网络交易中的竞争行为，将“知名商品（服务）”扩展至“知名网站”，并将其“特有的域名、名称、标识”列入反不正当竞争法的保护范围。对网络交易中的“刷单”行为，60号令也已经有了明确的规制，将“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的做法，列为禁止的不正当竞争行为，各地市场监管（工商）部门据此查处了此类违法行为。
笔者认为，把握理解37号令，很多都离不开对37号令形成历史的认识。37号令尚未实施，它本身自无实践可言，所以我们现在讲理解和认识，也只能从已有的实践角度。37号令实施后，随着执行的深入，还会出现一些新问题，这个总局自会适时予以指导，不在本文讨论范围。
一、关于网络直播
通过“主播”等形式，进行网络直播以销售商品或者提供服务，是新近兴起的一种营销模式，且具体形式也呈多样化。“网络直播”的新业态，给销售业绩创造奇迹的同时，也鱼龙混杂，出现一些虚假宣传、坑害消费者的问题。市场监管部门自不可能置若罔闻，2020年11月5日市场监管总局发布《网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广〔2020〕175号），就是这种“干预”的体现。指导意见具有探索性的特点，有些事项还不宜采取刚性的行政措施，而需要采用相对缓和的劝告、提示以及指引的方式，将网络直播纳入健康发展的轨道。事实证明，仅仅劝导、提示当然是不够的，所以37号令也将此列入调整范围，对网络直播作了些刚性规范。
37号令第二条第二款规定“在网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动，适用本办法。”其基本含义就是营利性的“网络直播”属于网络交易范畴，受《电子商务法》以及37号令的调整。立法是比较严谨的，不是所有“网络社交、网络直播等信息网络活动”都是网络交易行为，只是其中属于“销售商品或者提供服务的经营活动”的部分才是网络交易行为。
“网络社交、网络直播等信息网络活动”是否属于网络交易行为，核心不是有没有提供商品或者服务，而是能否构成“经营活动”，也即我们通常所说的是否属于“营利性活动”。
经营者的本质是以营利为目的，目标是赚钱，当然也可能赚不到钱，但即使亏了也是经营者。所以是否以营利为目的，是判断是否属于经营活动的最主要“指标”。不过这个指标的认定，并不那么直观，因为并非简单地可以以是否提供商品或者服务、是否收取对价费用来判断经营活动的。司法部一直反对将律师事务所进行工商登记，其理由就是律所不属以营利为目的的经营主体，而是具有公益性的团体。原卫生部也反对将公立医院列入工商登记范围，也基于公立医院具有“救死扶伤”公益目的，并非是为了赚钱。
实务中，有些便民劳务也不一定属于经营活动。如“保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配制钥匙、管道疏通、家电家具修理修配”等项目的便民劳务活动，也可以向民政部门申请登记为民办非企业单位（登记依据为国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》）。37号令第八条第二款已将上述便民劳务活动列入“不需要进行登记”范畴，市场监管部门在执法中，不得强制要求这些从事便民活动的主体进行工商登记，更不允许对他们按照无照经营查处。按照“线上线下一致原则”，即便这些便民活动不通过网络进行，也不得按照无照经营查处。是否进行工商登记，应当由这些业者自主选择。
除此之外，单位和个人出售自己多余的“二手货”，亦不属于“经营活动”；网络主播属非营利性的公益活动的，如属于赈灾义演性质，也不应认定为“经营活动”。但只要含有营利性质的商品销售或者服务提供内容的，不论以什么名义，营利性占比多少，都将不能“豁免”，一律以“网络交易”行为认定。
齐全完整的网络直播涉及的主体包括：网络直播平台（空间）提供者、网络直播商家（商品或者服务提供者）、网络直播策划者、网络主播经纪人、网络主播以及为网络直播提供技术等支撑的其他相关主体。网络交易经营者利用自己的空间自己进行直播的，只是广告主和商品或者服务提供的经营者；为他人商品或者服务提供宣传推广的网络直播，主播会被认定为广告代言人、广告发布者，网络直播平台或者策划者亦会被认定为广告发布者或者广告经营者；主播等与商品或者服务提供者按销售额比例进行分成的，应当视为销售商品或者提供服务的共同经营主体，消费者有权直接向主播等获取分成的主体索赔。至于采用分成方式取得报酬的主播等主体，是否需要办理网络交易商品或者服务提供的营业执照、行政许可证，这个需要进一步研究，现在还不好判断。
37号令对网络直播的刚性规范，主要体现在第二十条。经营性的网络直播活动，既然被列入网络交易范畴，自应当按照网络交易的相应经营主体进行规范。第一，网络直播平台（空间）提供者以及网络直播商品或者服务提供者，包括网店业主以及单独利用自己空间进行直播的主体，都有义务“以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识”；第二，网络直播服务提供者，负有对相应直播视频的保存（保存期限不少于三年）义务。网络直播服务提供者既可以是网络交易平台经营者，也可以是提供网络直播空间的主体，包括并不限于内容平台和社交平台，但不论是否属于网络交易平台经营者，都应承担37号令第二十条的直播视频保存义务。
既然网络直播服务提供者负有保存义务，一旦违反法律规定未予以保存或者保存不完整的，将在行政责任或者民事责任中承担不利法律后果。如消费者指认直播存在欺诈，网络直播服务提供者不能提供相应保存的直播视频的，消费者的指认将很可能被作为事实认定。按照举证责任倒置原则，市场监管部门也有权认定拒绝或者不能提供直播视频的网络直播服务提供者，构成未依法履行法定保存义务的违法行为，并依法给予必要的行政制裁！
二、零星小额的10万元标准
《电子商务法》第十条将“零星小额交易活动”列入营业登记的豁免范围，但未规定“零星小额”的额度是多少。37号令第八条第三款规定“个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的，依照《中华人民共和国电子商务法》第十条的规定不需要进行登记。”这里无疑将年交易额不超过10万元作为“零星小额”的认定标准。
那么市场监管总局是否有权解释法律，是否有权直接对法律规定的“零星小额”作出具体的数额确认呢？根据董处长的透露，关于零星小额的具体认定标准问题，市场监管总局曾请示全国人大常委会，但常委会认为此具体认定标准，由市场监管总局商有关部门予以确认更为恰当。故37号令所规定的年交易额不超过10万元的“零星小额”标准，不是单纯的规章规定，而是全国人大常委会的授权规定。也因此，人民法院在行政案件审理中，对该标准应当持“不得怀疑、照准执行”理念严格执行，不得以行政诉讼法“参照规章”为由，不予参照，甚至推翻另行认定“零星小额”标准。同样人民检察院在办理公益诉讼案件中，也应当认可此标准。
关于“年交易额”的计算，董处长介绍，一般按自然年度来确认，即按1月1日至12月31日期间的交易额计算。由于网络交易的形式多样，经营模式多变，为适应这种变化，或者为了鼓励创新，也不排除今后按特定方式计算年交易额的可能。这个在实践中，可以由市场监管总局发布规范性文件来确定，以满足这种变化的需要。
按照37号令第八条第三款“同一经营者在同一平台或者不同平台开设多家网店的，各网店交易额合并计算。”的规定，年交易额的计算，同一经营者在不同平台同时开设网店的，应合并计算。在多个平台开设网店的业主，对此需要自己把握，因为任何平台都不具有跨平台统计的功能，年交易额可能超过10万元的，应及早办理市场主体登记，以避免成为无照经营者。所谓“不需要进行登记”，不是指不可以进行登记，而是指不登记不违法。因而年交易额低于10万元的，业者有选择登记或者不登记的权利，申请登记的，市场监管部门应当依法给予登记，并核发营业执照。
根据37号令第八条第三款“个人从事的零星小额交易须依法取得行政许可的，应当依法办理市场主体登记。”的规定，年交易额低于10万元的，并不一律都属于“小额零星交易”豁免登记范畴。不论年交易额多少，需要从事依法应取得行政许可项目的经营，如食品、图书、音像制品以及旅馆业、拍卖业、医美、宠物诊疗等等，都应当办理市场主体登记，领取营业执照，并取得相应的行政许可。
三、虚拟经营场所的个体工商户登记
2018年12月3日，在《电子商务法》实施前夕，市场监管总局发布了《关于做好电子商务经营者登记工作的意见》（国市监注〔2018〕236号），明确规定“电子商务经营者申请登记为个体工商户的，允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。”这就从法律层面确立，虚拟的网店地址空间可以作为个体工商户的经营场所登记，完全打破了传统的以实体空间作为经营场所的惯例。
关于将网络虚拟地址登记为经营者的经营场所，37号令并没有在前述国市监注〔2018〕236号文基础上进行扩展，反而有所限缩。
按照37号令第九条第一款“仅通过网络开展经营活动的平台内经营者申请登记为个体工商户的，可以将网络经营场所登记为经营场所，将经常居住地登记为住所，…”的规定，只有通过网络交易第三方平台进行交易，且无线下实体店的个体工商户，才允许将网络虚拟地址登记为经营场所。自己租个网络空间开店或者利用他人网站、非网络交易的社交平台等，是不可以将虚拟空间作为经营场所登记的。此外，非个体工商户的其他市场主体，包括公司企业法人、非公司企业法人及其分支机构以及个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社等都不允许以虚拟空间为经营场所登记。
根据《个体工商户条例》第三条和第八条的规定，申请个体工商户登记的，应当向经营场所所在地的县级市场监督管理部门“申请注册登记”，但网络虚拟地址，无法直接对应线下实体所在地，我们所谓平台经营者所在地、网店实际经营地的案件管辖原则，也只是一个合理的确认而已。
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