【编者按】
《刑法修正案（十一）》第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
据此，可以看出，销售假药罪属于“抽象危险犯”，即只要行为人实施销售假药的行为，不需要该行为产生实际的侵害结果，即可构成犯罪。因此部分执法人员认为，只要实施了销售假药这一行为，就必定构成犯罪。其实这种观点是非常片面的，要判断一个行为，是否构成犯罪，不能单从表面上进行理解，需从犯罪构成理论体系去推断。
在我国，犯罪构成理论有“四要件体系”“三阶层体系”“二阶层体系”等不同的犯罪构成理论体系。“四要件体系”采用了前苏联的犯罪构成体系；“三阶层体系”则采用了德日系的犯罪构成体系；我国刑法新理论广泛采用“二阶层体系”。虽然刑法理论上存在差异，但是犯罪构成要素基本是一致的，只是思路和判断顺序存在差异，殊途同归，大多数推导出的结论是一致的。就像从广西驾车到北京，可以走许广高速，也可以走二广高速，最终都能达到北京。所以采用什么样的犯罪理论体系，对假药的犯罪认定影响不大，下面我们采用“二阶层体系”进行讨论。
犯罪构成“二阶层体系”理论认为，任何犯罪的成立都需具备“客观要件（违法要素）”与“主观要件（责任要素）”两方面要件，即犯罪是“客观不法+主观有责”的行为。该理论具体落实到销售假药罪上来，就是说销售假药，必须是客观上违法加上主观上有责任，才构成犯罪。销售假药客观上违法结论清晰明了，不需要再进行讨论。所以销售假药是否构成犯罪，主要从主观责任方面进行讨论，判断是行为人主观上否存在故意或过失，犯罪故意或者犯罪过失是任何犯罪都应当具备的必要要件，如果仅有危害社会的行为及其结果，而没有犯罪故意或者犯罪过失的不构成犯罪。
关于故意。需要根据行为人的主观心理状态、认识、动机等各方面因素进行判断。例如：个人在市场等周边或到居民小区兜售假药，此行为即涉嫌故意，此情形从行为人心理状态、个人认知、目的等方面判断都明显存在主观故意；再比如药店从不具备合法资质的个人或单位购进假药并进行销售，此行为也涉嫌故意，因为药店作为合法的药品经营单位，具备有相应专业知识的从业人员，购进药品有严格的规章制度和程序，药店从不具备合法资质的个人或单位购进假药并进行销售，故意的嫌疑很大，就算不是直接故意也是持放任的态度，构成间接故意，涉嫌犯罪。
关于过失。可从行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，是否存在疏忽大意，是否完全履行了《药品管理法》《药品经营质量管理规范》等相关法律法规规定得义务进行判断。例如：药品经营企业从合法的企业购进药品，但是未认真履行进货查验义务，购进并销售了假药。此时药品经营企业的行为是“应该查验而未查验”未履行自己的义务，存在疏忽大意的情况，即使无故意的情节也存在过失，涉嫌犯罪。
关于无罪。行为人既不是故意也没有过失，即不构成犯罪。例如：药品经营企业从合法渠道购进并销售假药，履行了《药品管理法》《药品经营质量管理规范》等规定的进货查验等相关义务，有充分证据证明其在不知是假药的情况下购进并销售假药的，不构成犯罪。
当然，判断销售假药是否构成犯罪，是一个复杂的过程，如在实际执法中执法人员拿捏不准，建议还是尽量移送公安部门，由公安部门进行认定。
本文作者系北海市银海区市场监督管理局 梁迪
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