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[资讯]2405.市监执法人员1人收集的证据,能否用于当场处罚?

新行政处罚法第五十一条对于旧法第三十三条简易程序的适用规定,作了两点修改:第一,对罚款数额作了调整,对个人的罚款从50元提高到200元,对单位的罚款从1000元提高到3000元;第二,将旧法第三十三条“当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”移除,增加“法律另有规定的,从其规定。”这可能是为以后法律调整留有余地,即在不修改行政处罚法的前提下,以单项法律规定对简易程序的罚款数额进行突破。


新法第五十二条对应旧法第三十四条,主要内容是当场处罚应遵守的一些规定,第一款为当场处罚的程序规定,执法人员亮明身份,填写当场处罚决定书,并交付当事人。新法对此增加了“当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。”的内容,其余未作改动;第二款是当场行政处罚决定书的制作要求,新法整合了旧法第三十五条不服当场行政处罚决定的救济途径内容,规定当场行政处罚决定书应当载明“申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限”;第三款则是备案规定,新法未作修改。


新法将旧法第三十三条“当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”的内容,单例一条为新法第五十三条“对当场作出的行政处罚决定,当事人应当依照本法第六十七条至第六十九条的规定履行。”即当事人应当依法履行罚款的缴纳义务。


2021年7月2日,市场监管总局42号令公布的对2号令的修订决定,涉及简易程序的修改也不多,主要进行了适应性修改。2号令修订版第六十六条按照新行政处罚法第五十一条作了修正;第六十七条第二款则增加了“当事人拒绝签收的,应当在行政处罚决定书上注明。”的内容;其他则是对第六十八条和第六十九条作了些许文字的增订调整。


应该说,新法对简易程序的修订,除罚款幅度提高外,其他无实质性较大变动,本不应作为新法学习的重点,但与前述“负责人集体讨论决定”程序问题一样,因为有不同认识,且差异很大,这才需要研究应对。


一、当场处罚可以由1名执法人员实施吗?


执法人员当场处罚适用简易程序,但实施当场处罚由1名还是2名以上执法人员决定,行政处罚法本身对此没有明确规定,部门规章绝大多数也是如此,无论是原工商总局28号令、原质检总局137号令和原食药总局3号令以及市场监管总局2号令,均无例外。


那么当场处罚,可以由1名执法人员实施吗?答案应该是肯定的。


首先考察一下,人们常见的交通警察1人对闯红灯等违反交通法规的行为,当场给予罚款的行政处罚,其法律依据是什么?


查《道路交通安全法》和《人民警察法》均无特别规定。《道路交通安全法实施条例》第一百〇八条规定“交通警察按照简易程序当场作出行政处罚的,应当告知当事人道路交通安全违法行为的事实、处罚的理由和依据,并将行政处罚决定书当场交付被处罚人。”与行政处罚法表述的“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人…”结构相同,并无由1名交通警察实施的明文规定。


2003年8月26日,公安部令第68号公布的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十四条第一款规定“适用简易程序处罚的,可由办案人员一人作出行政处罚决定。”经过2006年版,到2012年版,直到2020年8月6日公安部令第160号修订的《公安机关办理行政案件程序规定》第三十九条第一款仍然明文规定“适用简易程序处罚的,可以由人民警察一人作出行政处罚决定。”交通警察1人可以当场实施行政处罚的法律依据应该就是这个部门规章。


众所周知,公安机关是人民政府的组成部分,属于行政序列,只有行使国家司法权(刑事侦查)时,才具有司法机关特性,故公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》属于行政程序,涉及行政处罚的自不可逾越行政处罚法。公安机关实施了这么多年、且具有全国范围普遍性的,由1名交警实施的当场处罚,也足以说明公安部的上述规章规定并不与行政处罚法相抵触,否则国务院法制办(司法部)以及全国各地的行政复议机关、人民法院岂能“容忍”?


那么同样是行政机关的市场监督管理部门,有什么理由认为适用简易程序必须由2名或者2名以上执法人员实施呢?


有的同志可能会提出,别管交警1人执法是否合法的问题,而是如何解释简易程序可以不适用新行政处罚法第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人,法律另有规定的除外。”的规定。须知该条位于第五章第一节“一般规定”的位置,对下面的第二节的简易程序和第三节的普通程序都有约束力。


那我们就来分析一下,新法第四十二条第一款的规定,前一句是指实施行政处罚必须是“具有行政执法资格的执法人员”,也即不具有执法资格的行政编制、事业编制以及编制外人员都无权实施行政处罚;后一句要求,行政处罚应当至少由2名执法人员实施,但又加了一句“法律另有规定的除外”。含义很清楚,如果法律有规定的,则不受“至少由2名执法人员实施”的约束,也即2名以上执法人员实施有例外,而当场处罚就是例外。


虽然新法第五章第二节简易程序的三条中,都无如《公安机关办理行政案件程序规定》那么明确可以由1人执法,但在法律的一些用词上是能够得出结论,即法律允许由1名执法人员实施当场处罚。首先,“简易程序”第五十二条第一款规定“执法人员当场作出行政处罚决定的,…。”按逻辑2人应是“共同作出”,多人则是“集体讨论决定”,所以“执法人员当场…决定”只能理解为1名执法人员决定。其次第五十二条第二款规定“前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为,……并由执法人员签名或者盖章”以及第三款规定“执法人员当场作出的行政处罚决定,应当报所属行政机关备案。”这里执法人员显然是一个独立执法主体,他需要对外表明自己的身份(签字),同时代表行政机关作出决定后,需要向他所代表的行政机关进行备案,而不是普通程序中的案卷材料归档。换言之,在简易程序中,执法人员是受委托的执法主体,以受委托的行政机关名义实施行政处罚;而普通程序中的执法人员,则不具有独立的主体资格,也无单独的决定权。故简易程序中的执法人员应当对其受委托行为负完全责任,而备案的要旨在于行政机关对其委托者的执法行为实施监督。因而按照责任原则,当场处罚也应当是1名执法人员实施。


二、执法人员1人收集的证据能否用于当场处罚?


按照新法第四十二条第一款“行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施”的规定,“行政处罚的实施”应是指行政处罚的整个过程,就简易程序而言包括证据收集、决定作出和决定书的当场交付等等。如果只解决1人可以当场作出处罚决定的问题,那么证据收集怎么办?如果仍然需要2名及以上执法人员实施,那么1人当场决定的实质意义在哪里?


原工商总局28号令第六十一条第一款规定“适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当当场调查违法事实,制作现场检查、询问笔录,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”据此,简易程序仍然需要调查取证,仍然需要制作笔录,而且还要“收集必要的证据”,看上去简易程序并不简、更不易。


2号令修订版第六十七条第一款规定“适用简易程序当场查处违法行为,办案人员应当向当事人出示执法证件,当场调查违法事实,收集必要的证据,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”(即修订前第五十九条第一款规定,修订对此未作改动)。虽然删除了原工商总局2号令的“制作现场检查、询问笔录”内容,但仍然保留了“当场调查违法事实”、“收集必要的证据”的内容,与行政处罚法规定的“执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,…”还是增加了不少内容。


笔者认为,规章增加相关内容在于细化法律规定,便于实务操作,但细化内容不被正确理解,可能会被“误导”。


原工商总局28号令的上述规定,应该也没有错,但如果把“制作现场检查、询问笔录”等作为适用简易程序的必备条件,就会使人误以为当场处罚不允许由1名执法人员实施。众所周知,进行现场检查或者询问有关人员,必须2名及以上执法人员进行,这个是没有余地的,故只要采用现场检查或者询问等方式收集证据的,由1名执法人员实施当场处罚是不可能达到合法要求的。


2号令删除了“制作现场检查、询问笔录”的内容,可能意在“纠错”,但仍然保留“当场调查违法事实”“收集必要的证据”词句,实际“误导”并未根除。因为“当场调查调查违法事实”也可以包括当场实施现场检查,当场进行询问,并制作笔录,也包括其他书证物证调取,这些仍然无法摆脱2人实施的“影子”。


我们为什么说,原工商总局28号令及2号令的上述规定,都没有错,误导一词还加了引号,因为这些规定符合我们的实际执法状态。我们需要厘清什么条件下,当场处罚会有2名以上执法人员在场?又在何种情形下,只需1名执法人员在场即可当场作出处罚?


实务中,接到投诉举报去现场核查,由2名及以上执法人员承担是法定要求,因为你不知道是否口可以适用简易程序,所以必须以普通程序的方式进行处理,避免现场检查、调查取证违反法律规定。因而当场收集必要的证据,包括制作现场检查、询问笔录,2名执法人员进行自然是最符合程序要求的。经现场核查,当事人违法行为符合当场处罚条件下的,执法人员即可适用简易程序当场实施行政处罚。


需要指出的是:现场核查由2名执法人员实施,并不等于适用简易程序当场作出处罚决定,也必须由2名执法人员共同作为。其一,现场虽然有2名执法人员,但由1名执法人员作出当场处罚决定,并在当场行政处罚决定书上签字,并不违反法律规定;其二,将2名执法人员收集的证据用于1名执法人员实施当场处罚,符合“当场调查违法事实”“收集必要的证据”的基本要求。


执法人员除投诉举报核查外,还有日常的监督检查,如双随机检查、产品质量(食品安全)抽样检验等,日常监督检查并不排斥由1名执法人员实施,没有法律规定日常检查必须由2名以上执法人员实施。而此时,执法人员1人有权收集必要的证据,并依法适用简易程序当场作出处罚。适用简易程序的证据,并非只有现场检查、询问笔录或者其他书证物证,还可以有更宽泛的能够证明事实的载体。如执法人员现场拍摄的照片、日常监督检查记录、执法记录仪的现场录像录音,甚或通过电子技术监控设备自动记录的信息,都可以成为执法人员合法收集的证据,都可以成为当场作出行政处罚决定的证据使用。


适用简易程序的当场处罚,可以广泛应用于诸如亮照亮证经营、明码标价、食品安全制度公示、个体工商户管理、食品标签以及网络交易平台的公示事项等等监督检查中。而这些事实简单、证据确凿的违法事项,不能过于“循规蹈矩”,自缚手脚,公安可以,我们没什么不可以的。


三、哪些违法行为处罚可以适用简易程序?


实务中,对简易程序的适用,需要把握下列几点:


1、是否符合“违法事实确凿并有法定依据”这个是基本条件,比罚款额度更重要。所谓“违法事实确凿”应是指事实简单明了,证据不会产生异议的状态,比如无健康证、未亮照经营等等,不需要深入调查,一望便知;


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