答：
二、法院对食品流通环节违法所得这样计算
大昌三昶（上海）商贸有限公司与北京市市场监督管理局等其他一审行政判决书
北京市西城区人民法院
行 政 判 决 书
（2020）京0102行初57号
原告：大昌三昶（上海）商贸有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人胡英厦，总经理。
委托诉讼代理人张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告北京市西城区市场监督管理局，住所地北京市西城区南草厂街冠英园西区五号楼。
法定代表人闫学会，局长。
委托代理人李小明，北京市西城区市场监督管理局工作人员。
委托代理人尹建林，北京市慧学律师事务所律师。
被告北京市市场监督管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。
法定代表人冀岩，局长。
委托代理人吴金钻，北京市市场监督管理局工作人员。
委托代理人薛政，北京达晓律师事务所律师。
第三人北京家乐福商业有限公司马连道店，住所地北京市西城区马连道11号。
负责人舒华。
委托代理人徐国建，北京市当代律师事务所律师。
委托代理人王静娴，北京市当代律师事务所实习律师。
原告大昌三昶（上海）商贸有限公司（以下简称大昌三昶公司）诉被告北京市西城区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）行政处罚决定、北京市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）行政复议决定一案，向本院提起行政诉讼。因第三人北京家乐福商业有限公司马连道店（以下简称家乐福马连道店）与本案审理具有法律上的利害关系，故本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年8月17日公开开庭审理了本案。原告大昌三昶公司之委托代理人张峥，被告区市场监管局委托代理人李小明、尹建林，被告市市场监管局之委托代理人吴金钻，第三人家乐福马连道店之委托代理人徐国建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2019年10月10日，区市场监管局对家乐福马连道店作出（京西）市监食罚[2019]100141号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：“2019年6月6日，我局接举报人反映其2019年5月13日在你单位购买的‘凯芙橄榄油浸沙丁鱼’（生产日期：2017年2月17日，净含量：120g，固形物含量84g，原产国：西班牙，经销商：大昌三昶（上海）商贸有限公司，以下简称“涉案产品”）所标注脂肪含量为11g/100g，实际检测含量为40.9g/100g，违反食品安全法相关规定……经查，你单位经营的涉案产品是合法入境的产品，其营养成分表的标注依据是根据产品出厂报告表上的数据标注料，脂肪含量标注为11g/100g，脂肪的含量仅是指固形物（沙丁鱼）的脂肪含量，而不包括其他配料的脂肪含量。根据《预包装食品营养标签通则》(28050-2011)6.1规定：预包装食品中能量和营养成分的含量应以每100克和（或）每100毫升(mL)和（或）每份食品可食部中的具体数值来标示。涉案产品仅标示了固形物（沙丁鱼）的含量，未标示其他配料的脂肪含量，违反了上述规定。你单位从北京大昌三昶（上海）商贸公司共购进涉案产品23罐，销售13罐，退货10罐，每罐17.9元，货值金额411.7元，不足一万元，销售所得232.7元，没有专门用于经营该产品的工具与设备。你单位在购进涉案产品时能够遵守《中华人民共和国食品安全法》有关进货查验记录制度，在得知产品标签不符合规定能够积极采取了召回措施。你单位的上述行为应定性为经营标签不符合规定的食品的行为。……你单位的上述行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项‘预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明以下事项：（九）法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项’的规定。……综上所述，我局决定给予你单位以下行政处罚：1.没收违法所得232.7元；2.罚款5000元。……”
2019年12月4日，“凯芙橄榄油浸沙丁鱼”（以下简称涉案产品）的经销商大昌三昶公司向市市场监管局提出行政复议申请。2020年1月19日，市市场监管局作出京市监复字[2019]1122号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定）维持了区市场监管局的被诉处罚决定。大昌三昶公司不服，向本院提起行政诉讼。
原告大昌三昶公司诉称，一、区市场监管局作出的被诉处罚决定主要事实不清、证据不足，应当撤销。《预包装食品营养标签通则》(28050-2011)标示的具体数值为可食部分的数值，涉案产品将沙丁鱼进行油浸只为一种特数据保存方式，不能将涉案产品中的油作为可食部分进行计量；涉案产品的营养标签由原产国“出厂检测报告”进行标识，报告中指出脂肪含量为涉案产品中沙丁鱼的脂肪含量，但不代表涉案产品所标识的脂肪含量就一定违反了国家标准，区市场监管局在未实质检测通过推理得出没有标示配料脂肪含量的涉案产品营养标签不合法缺乏依据。二、被诉处罚决定适用依据错误。被诉处罚决定认定的违法的事实是“涉案产品仅标示了固形物（沙丁鱼）的含量，未标示其他配料的脂肪含量，违反了上述规定”，即处罚依据的事实是“其他配料未标示脂肪含量”，与食品安全法第六十七条第一款第（九）项作为兜底性条款规定的“法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”不符。三、区市场监管局在处罚程序中违反法定职权、超越职权。法律并未授权区市场监管局对违反国标等情形有进行认定的权力；区市场监管局在处罚决定之前的调查中，并未将涉案产品交给有资质的鉴定机构进行鉴定，并未听取产品经销商意见，导致产品经销商无法将相关事实与理由向行政机关予以陈述，不符合法定程序。四、市市场监管局在复议过程中，并未充分听取我公司意见，亦未充分考虑我公司所补充的检验检测报告等证据即作出复议决定，认定事实主要证据不足，程序违法。现诉至法院，请求判令撤销区市场监管局作出的被诉处罚决定及市市场监管局被诉复议决定。
大昌三昶公司在举证期限内向本院提交并出示了如下证据材料：
1.被诉处罚决定；2.《预包装食品营养标签通则》（28050-2011）；3.案涉产品的进口食品标签咨询报告；4.案涉产品的出厂检验报告；5.入境货物检验检疫证明及海关进口货物报关单；6.网页文章“沙丁鱼有刺吗”；7.上海市卫生健康委员会（2020年4月2日）、上海市市场监督管理局回复函（2020年4月23日）、上海市市场监督管理局回复函（2020年5月21日）、贵州省市场监督管理局回复（2020年4月20日）、贵州省市场监督管理局回复（2020年4月23日）；8.行政复议补充证据材料（案涉产品2018年检测报告、案涉产品2019年上海市出入境检验检疫局出具的检验报告）；9.被诉复议决定。
区市场监管局质证称，对证据材料1、4、7、9的证明目的不予认可，对证据材料3的真实性不予认可，对证据材料8的真实性、关联性不予认可，对证据材料2、6不予认可，对证据材料5没有异议。
市市场监管局质证称，证据材料1、9为本案涉诉载体不予质证，对证据材料2、4的证明目的不予认可，对证据材料3不予认可，对证据材料5没有异议，对证据材料6、7的关联性有异议，对证据材料8已经在被诉复议决定中进行了认定，此处不予质证。
家乐福马连道店对大昌三昶公司提交的证据材料没有异议。
被告区市场监管局辩称，我局收到举报信后进行立案调查，经过对家乐福马连道店现场调查、询问调查，向上海市静安区市场管理局发送协查函，充分履行了行政处罚的调查、告知、延期等程序。一、涉案产品中，根据《预包装食品营养标签通则》（28050-2011）中规定，沙丁鱼肉和制作中使用的橄榄油都可以食用。二者均为涉案食品的“可食部”。大昌三昶公司将橄榄油视为“不可食用”，认为不应计入脂肪含量，该诉讼理由违反了国家标准的规定。二、食品安全法第九十五条第二款规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门对国内市场上销售的进口食品、食品添加剂实施监督管理。并不排除市场监督部门对在国内市场上流通的进口食品进行监管的权利。大昌三昶公司混淆了不同行政部门对进口食品在不同环节的监管职责，以进口检验对抗流通中市场部门监督管理，严重误解了有关法律规定。三、我局通过调查，取得了国外厂商的产品出厂报告及原告提供的情况说明，该文件及情况说明属于《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十条规定的合法证书，能够证实涉案食品的脂肪含量未计算食用油的脂肪含量，违反了我国法律规定。行政机关处理案件是否应当检测、鉴定，完全取决于办案需要。我局对家乐福马连道店的行政处罚和复议机关对大昌三昶公司做出的复议决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求法院驳回大昌三昶公司的诉讼请求。
在法定答辩期限内，区市场监管局向本院提交了如下证据材料并当庭出示：
1.《举报登记表》；2.《立案审批表》；3.《现场检查笔录》；4.《询问调查笔录》；5.《协查函》；6.《协查回复函》；7.家乐福公司马连道店和原告的经营许可证、营业执照、进口食品入关证明、家乐福公司马连道店买入和销售的记录及其他证明材料；8.《询问调查笔录》；9.《案件延期办理审批表》；10.《案件调查终结报告》《行政处罚告知书》；11.《行政处理决定审批表》；12.被诉处罚决定、《送达回证》。
大昌三昶公司质证称，对区市场监管局提交的证据材料2-4证明目的不予认可，对证据材料5没有异议，对其他证据材料均有异议。
市市场监管局、家乐福马连道店对区市场监管局提交的证据材料没有异议。
被告市市场监管局辩称，大昌三昶公司不服区市场监管局作出的处罚决定，于2019年12月5日向本局申请行政复议，同日本局依法予以受理。本局于2019年12月10日向区市场监管局送达行政复议答复通知书，区市场监管局于2019年12月18日向本局提交行政复议答复书和相关证据材料。本局于2020年1月19日作出被诉复议决定，并向各方当事人送达。本局经审理认为，区市场监管局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序符合规定，裁量合理，并无不当。涉案产品的可食用部分包括作为固形物的沙丁鱼和液态的橄榄油，涉其营养成分表不符合GB28050中第6.1条规定。区市场监管局依照食品安全法相关规定对大昌三昶公司进行处罚并无不当，区市场监管局已通过协查方式保障了大昌三昶公司在本次处罚程序中的知情权和陈述申辩权，《市场监督管理总局行政处罚暂行规定》并未将听取涉案产品生产者的陈述申辩作为处罚涉案产品经营者的必要程序，大昌三昶公司的诉讼理由没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回大昌三昶公司的全部诉讼请求。
在法定答辩期限内，市市场监管局向本院提交了如下证据材料并当庭出示：
1.大昌三昶公司提交的行政复议申请书、证据材料、补充证据材料；2.行政复议有关事项审批表；3.行政复议答复通知书及送达回证；4.区市场监管局向市市场监管局提交的行政复议答复书及证据材料；5.行政复议有关事项审批表、行政复议第三人告知书、邮寄凭证；6.延长行政复议期间申请书及邮寄单；7.复议决定书稿纸、被诉复议决定、邮寄凭证及快递详情单。
大昌三昶公司质证称，对市市场监管局提交的证据材料1-3、5、6、7没有异议，因证据材料4为区市场监管局在复议阶段提交的处罚证据材料，质证意见与对区市场监管局提交的证据材料的质证意见相同，对区市场监管局举证中未提交的证据材料家乐福马连道店的委托手续、大昌三昶公司出具的情况说明不应作为其行政处罚的依据。
区市场监管局、家乐福马连道店对市市场监管局提交的证据材料没有异议。
依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行评议后认为：
对于大昌三昶公司提交的证据材料1、9，区市场监管局提交的证据材料中的被诉处罚决定，市市场监管局提交的证据材料中的被诉复议决定为本案被诉行政行为载体，不应作为证据。对大昌三昶公司提交的证据材料6、7与本案不具有关联性，本院不予采纳。对于各方当事人提交的其他证据材料形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
通过以上经过认证的证据及庭审查明的情况，本院确认如下事实：
2019年6月6日，区市场监管局接到投诉举报，称家乐福马连道店销售的涉案产品所标注的脂肪含量为llg/100g，实际检测含量为40.9g/100g，要求区市场监管局查处。同日，区市场监管局对举报予以立案。
2019年6月11日，区市场监管局前往家乐福马连道店现场检查，未发现涉案产品。2019年6月13日、8月28日，区市场监管局对家乐福马连道店调查询问并制作询问笔录。家乐福马连道店在调查中自认了对涉案产品的销售行为，供货商为大昌三昶公司，并提供涉案产品的进货检查表、库存汇总报表。其中，进货检查表载明涉案产品共进货23罐，库存汇总表载明销售18罐、退货5罐。
2019年6月15日，区市场监管局向上海市静安区市场监督管理局发函协查，对大昌三昶公司经营资质、涉案产品的报关入境、涉案产品的营养成分标准等问题请求协查。上海市静安区市场监督管理局于2019年7月9日作出静市监协复函[2019]45号《上海市静安区市场监督管理局关于协查大昌三昶（上海）商贸有限公司有关情况的复函》，并附有大昌三昶公司针对涉案产品作出的《情况说明》和相关证据材料。在前述《情况说明》中，大昌三昶公司说明涉案产品的脂肪含量标注为llg/100g固形物，标注依据为供应商的出厂报告表。
2019年9月3日、9月27日，区市场监管局两次延长举报案件办理期限30日。2019年9月3日，区市场监管局作出《案件调查终结报告》，报告中载明：“当事人共购进被举报批次产品23罐，销售13罐，退货10罐，每罐17.9元，货值金额411.7元，不足一万元，销售所得232.7元，没有专门用于经营该产品的工具与设备。”2019年9月5日，区市场监管局对家乐福马连道店作出（京西）市监食罚告[2019]100133号《北京市西城区市场监督管理局行政处罚告知书》。家乐福马连道店在陈述申辩期间未提出陈述、申辩意见。2019年10月10日，区市场监管局作出被诉处罚决定并送达家乐福马连道店。
大昌三昶公司不服家乐福马连道店作出的被诉处罚决定，于2019年12月5日向市市场监管局申请行政复议。2020年1月19日，市市场监管局作出被诉复议决定维持了区市场监管局作出的被诉处罚决定。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条的规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。第九十五条第二款规定，县级以上人民政府食品药品监督管理部门对国内市场上销售的进口食品、食品添加剂实施监督管理。区市场监管局对本辖区内的流通环节食品安全负有监管职责。市市场监管局作为区市场监管局的上一级主管部门，具有区市场监管局作出的行政行为进行复议的法定职责。
《食品安全法》第六十七条第一款第（九）项规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明以下事项：（九）法律法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。该条第三款规定，食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）中条款2.10对食品可食部分的定义为：“食部，预包装食品净含量去除其中不可食用的部分后的剩余部分”。条款6.1，预包装食品中能量和营养成分的含量应以每100克（g）和（或）每100毫升（mL）和（或）每份食品可食部中的具体数值来标示。本案中，涉案产品的标签标示应当符合《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）中具体标注事项的规定。众所周知，罐头类食品一般包括固形物以及液态形物。以普通公众之理解，在无特殊标示的情形下，固形物及液态形物均应为可食部分。涉案产品的出厂检验报告已经载明脂肪的检测结果为每100g固形物所含脂肪11g，区市场监管局根据检测机构出具的结果认定涉案产品实际脂肪含量为40.9g/100g。大昌三昶公司主张涉案产品可食部分仅为固形物、脂肪含量未超标，对此本院不予认同。区市场监管局依照依据有权检测机构的鉴定结论作出认定，亦无不当，对大昌三昶公司主张涉案产品未经过实际检测的主张，本院不予支持。
区市场监管局收到消费者举报材料后，及时受理立案，依法履行了现场检查、调查询问、发函协查、延期告知、送达等程序，履职程序并不无当。《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；”被诉处罚决定中载明家乐福马连道店“共购进涉案产品23罐，销售13罐，退货10罐，每罐售价为17.9元，货值金额411.7元，不足一万元，销售所得232.7元，”。结合在案证据以及庭审查明事实，家乐福马连道店共进货涉案产品23罐，库存汇总表载明的实际销售情况应为累计销售18罐，实际违法所得应为322.2元（18罐*17.9元/罐）。区市场监管局在被诉处罚决定中根据涉案产品实际销售所得232.7元作出的处罚内容“1.没收违法所得232.7元；”存在事实认定错误，应予撤销。区市场监管局结合家乐福马连道店的违法事实和情节，对其处以5000元罚款的处罚，应一并予以撤销。
市市场监管局在行政复议程序中，履行了行政复议的相应程序，但市市场监管局未对涉案产品违法所得实际数额进行审查，存在不当，应予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、撤销被告北京市西城区市场监督管理局作出的（京西）市监食罚[2019]100141号《行政处罚决定书》。
二、撤销被告北京市市场监督管理局作出的京市监复字[2019]1122号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告北京市西城区市场监督管理局和被告北京市市场监督管理局共同负担。（于本判决生效后七日内交纳）
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 万凌寒
审 判 员 孙 茜
审 判 员 李建秋
二〇二〇年十二月十八日
法官助理 王宏伟
书 记 员 苏晓明
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