疫情防控期间这起虚假宣传案件究竟该如何“严办”？

由于在疫情防控的关键期发布与疫情防控关联的广告，且内容涉及虚假引发广泛关注，执法办案等人员倾向适用《广告法》对当事人发布虚假广告行为实施处罚，而笔者认为处理好本案，既要从严从快，又要厘清法条之间的关系，做到依法处罚。据此，笔者作如下分析以供参考。

先解决第一个问题：商业宣传与广告宣传。其实，商业宣传的主要方式就是广告宣传，广告宣传是商业宣传的手段和方式之一。所以，虚假商业宣传也就包含虚假的广告宣传，或者说是利用广告进行的虚假商业宣传，这个并不难理解，也不应该成为问题。所以，笔者先将当事人的该行为定义为实施虚假宣传行为，以便讨论法律适用。

定义为虚假宣传，就涉及到了三部法律：《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》，这是法律竞合，结合本案案情，如何适用这三部法律，逐一分析如下。

首先是《广告法》。当事人通过微信朋友圈发布含虚假内容的广告，其所发布的微信内容确实属于广告，但是结合案情，直接套用《广告法》认定其发布虚假广告实施处罚，笔者认为这样未免简单片面。广告法的立法目的是规范广告活动，这里的活动就是商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的广告活动。在这个活动中，只有广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，其中广告经营者和发布者都是受广告主的委托实施广告行为的，属于“拿人钱财为人消灾的角色”，与所宣传的商品或者服务本身没有利益关系，所获的收益是广告费用。代言人这里不讨论。

本案中，当事人有发布广告的行为但没有广告费用收入，哪怕是隐性的，而当事人恰恰又是与该广告相关联的商品销售者之一，显然认定其为广告发布者并不恰当，而经营者更与其没有关系，如果用《广告法》调整则只剩广告主：当事人销售与广告内容相关联的商品，并且发布广告，似乎可以认定为广告主。然而，该广告并非由当事人自己或者委托广告经营者制作并发布，其实施广告宣传的广告文本，来源于该广告关联商品的供货商，并且是应供货商的要求而发布的，显然，该适用《广告法》作为广告主进行调整的对象，并不是当事人，当事人只是应经销商要求通过微信发布该广告的众多行为人之一，简单地说就是当事人同别的零售商一样，把他人制作好的广告拿来顺带宣传一下自己销售的商品而已。

再者，在广告违法行为的查处中，广告费用是判断是否属于广告违法行为的重要参考依据，本案中既无显性的也无隐性的广告费用产生，因此当事人发布广告的行为很难界定为广告法所调整的广告行为，所以笔者认为，使用《广告法》认定当事人发布虚假广告而实施处罚，并不准确，不建议适用。

其次是《反不正当竞争法》。从调查结果看当事人有销售与广告宣传材料关联的产品。虽然他发布该条广告为其应上级经销商要求而发布，但首先是他有销售。应上级经销商发布该广告的目的，也是为了推销自己经营的商品。否则，当事人不会无缘无故地无报酬的为他人发布与己无关的商业宣传广告，所以该行为构成《反不正当竞争法》第八条所禁止的虚假宣传的行为，应当承担虚假宣传的法律后果，适用《反不正当竞争法》第20条进行处罚，笔者认为是没有问题的。

这里，虽然《反不正当竞争法》主要是调整竞争关系，为经营者依据相同的规则开展竞争提供法律保护，保护公平竞争，但同时也保护消费者的合法权益，虽然反不正当竞争法主要通过规范和调整竞争关系，维护竞争秩序，据此达到保护消费者权益之目的，但并未禁止应用该法直接调整消费者权益的保护关系，虽然原则上对于经营者实施的损害消费者合法权益，但不涉及竞争关系竞争秩序的行为，一般不适用该法调整，但并非不可以，该法总则的第一条第二条规定都规定得非常明确，而且第二条对不正当竞争行为的描述是“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，注意这里的“或者”，“或者”就是“不排除，也可以”。

第三是《消费者权益保护法》。既然前面将当事人发布广告的行为定义为虚假宣传，此时便可引入《消费者权益保护法》，该法第20条对经营者的义务规范中，明确规定经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。

本案中当事人发布的该广告则客观上起到了虚假或者引人误解的宣传之功效，当然，该案由于发现及时制止及时，当事人在发布该虚假广告之后尚未有经营行为的产生，社会影响得到较好控制，但这并不影响对其实施虚假宣传的行为的定性，也就免除不了其实施虚假宣传所应承担的法律后果。该法律后果，并非一定以当事人的行为产生直接后果而产生，该法第56条（六）规定：对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，没有违法所得的，处五十万元以下的罚款，该案当事人发布虚假广告之后商品没有实现销售也就没有所得产生，所以，使用《消费者权益保护法》对其行为进行规范，也不会有什么问题。

从以上分析可以得出，该案可以适用《反不正当竞争法》，亦可适用《消费者权益保护法》，反法似乎优于消法，但是，本案还有一个问题不容忽视的，就是，该案发生于疫情管控的非常时期，又是利用疫情进行虚假宣传，性质属于恶劣，对扰乱市场秩序的行为，《突发事件应对法》第四十九条等都要求从严处罚，但是，结合当事人的具体情形，如何从严呢？

从调查结果看，看当事人并无故意或者恶意的行为，广告文本是上级经销商提供并要求发布的，有一定的被动成份，对广告内容违法，当事人可能辨识能力不足，宣传也仅局限于朋友圈，影响范围有限，后果有限。

从法律规定看，《消费者权益保护法》修订在先，《反不正当竞争法》、《广告法》修订在后，同样的行为，《消费权益保护法》是五十万元以下的处罚，没有下限，而《反法》与《广告法》最低处罚幅度是二十万，那么适用《消费者权益保护法》，笔者认为有必要参考这个最低处罚幅度，虽无明文但要在不同的法律规范中求平衡。同时，从执法者依法行政的角度，适用《消保法》参考这个最低幅度给个20万元罚款的处罚，可以认为是从严处罚，与《突发事件应对法》等相关要求相吻合，而适用《反法》则属“从轻”处罚，“从轻”则没有法律与事实依据了。

从当事人的承受能力看，同属于虚假宣传，《反法》与《广告法》设定的处罚幅度，似乎没有考虑当事人之间还有“地产商”与“地摊商”的差别，法无外乎情，执行不了的行政处罚也就失去了威慑。对当事人而言，基于过罚相当原则，一个末端小小零售商，20万元罚款已不仅仅是非常严厉的处罚了，这是笔者倾于向适用《消保法》实施处罚的意见。