“免予处罚”还是“必罚”？试解《食品安全法》与《产品质量法》两条款适用对比之疑……

在执法实务中有人提出，同样是经营者履行了规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的产品（食品）不合格，为何作为“四个最严”要求下的食品，在《食品安全法》第一百三十六条的罚则中可以免予处罚，而作为无特别规定的一般工业产品，在《产品质量法》第五十五条的罚则中却必须给予处罚（从轻或减轻）？乍一看，确实感觉不协调、不合理，就此疑问笔者试作分析。

一、关于《食品安全法》第一百三十六条中的“免予处罚”

首先，我们要全面理解该条的表述。一是“免予处罚”之前加有“可以”二字，也就是说不一定一律免予处罚，这得视个案案情而定；二是“应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，这仍属财产罚的范畴，是《行政处罚法》第八条规定的处罚种类之一。也就是说这里的“免予处罚”之处罚是指罚款、没收违法所得、吊销证照以及“处罚到人”等处罚，而非完全没有处罚。

其次，适用该条免予处罚必须同时满足三个条件：一是经营者履行了本法规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是能如实说明其进货来源。三个条件缺一不可，否则就存在过错，就具备“可谴责性”和处罚的“可接受性”。

二、关于《产品质量法》第五十五条从轻或减轻以及所谓“必罚”

首先，笔者认为本条属于法律适用的特别规定，而非自由裁量的特别规定；其次，根据《行政处罚法》第二十七条和《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中关于从轻或减轻处罚（处罚种类和幅度）的规定，适用该条时并不能得出排除“免予处罚”而“必罚”的裁量情形；其三，相比《食品安全法》第一百三十六条，该条中少了经营者“进货查验”义务这项适用条件，而《产品质量法》第三十三条对此作了明文义务性规定，也就意味着销售者未履行该义务时，应承担相应的法律责任，作为严谨审慎的立法工作，必定考虑到了这一情形。

三、关于两部法律两个条款的适用对比

首先，无论是食品还是其他一般性工业产品，对消费者、使用者的损害危害都是缘于不符合相关标准的不合格产品（不符合食品安全标准的食品），都要予以没收消除“后患”，并承担相应的民事责任，两者是共同的。

其次，当分别符合两个法条规定的情形时，都可以根据个案具体情节作出“免予处罚”的裁量。《行政处罚法》作为行政处罚领域更为基础的法律，具有其普遍适用的空间，其过罚相当原则、教育与处罚相结合原则、比例原则，在依据其他法律法规作出行政处罚时，不应抛却《行政处罚法》的适用。违法行为轻微并及时改正的，没有危害后果的，都可以不予处罚；具备从轻或减轻情形的，都可以依法从轻或减轻处罚。

再次，两部法律的两个法条规制的情形都是“销售了禁止销售的商品”，没收“非法财物”的底线处理也是相同的，同时也都体现了“主观归责为原则，客观归责为例外”，只是《产品质量法》第五十五条相对于《食品安全法》第一百三十六条，适用条件少了一项限制，因此在“免予处罚”、从轻或减轻的表述设计上有所不同。

四、结语

综上所述，我们并不能得出适用《食品安全法》第一百三十六条而必免罚，适用《产品质量法》第五十五条而必罚的结论，两部法律的立法及随后的修订都晚于《行政处罚法》的步履，都在《行政处罚法》的立法原意和适用原则的范畴之内，二者并未南辕北辙、各行其道、冲撞失衡。

同时，笔者感觉到，作为同为实施“四严”监管的食品和药品，《食品安全法》第一百三十六条似有《药品管理法实施条例》第七十五条的影子。该条规定“药品经营企业、医疗机构未违反药品管理法和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”其中“可以免除其他行政处罚”的表述，笔者认为更适合基层执法者的理解与适用。

目前，《行政处罚法》以及《产品质量法》的修订正在紧锣密鼓的收集、征求各方面的意见建议，我们有理由相信对类似情形的规制与罚则设计将会更加科学、合理和有机统一；同时我们也有理由相信涉及到行政处罚中的豁免和量罚原则，行政法学界关于“主观过错归责原则”和“客观行为归责原则”的研究和取向将更加深入、切实和趋同，将更加体现我国的国情和法治精神，将更有利于指导和引领行政执法实践。